por Dra। Teodora Zamudio
En "Derecho a la salud। La experiencia argentina". Seminario de Bioética y Ciencias Médico-Biológicas. Organizado por BioDiv y Ministerio de Salud de Perú. Lima - Perú 16 al 18 de Noviembre de 1998
Cabe señalar la importancia de la función consultiva de los CHB [52] en materia de problemas, conflictos y dilemas éticos que surgen durante la práctica de la medicina hospitalaria [53]। Sus recomendaciones carecen de fuerza vinculante de acuerdo con el art. 4 de la ley 24.742; pero resultan fundamentales en la materia si responden a encuadres creativos para el manejo de situaciones bioéticas en este ámbito hospitalario [54], a punto tal que sus dictamenes pueden constituir “fuente de derecho” [55], especialmente de no estar legislada la cuestión de que se trate, o de estarlo, en alguna norma legal particular, en forma deficiente o anacrónica।
Por ello, corresponde ponderar a los dictamenes provenientes de CHB que, considerando al ordenamiento jurídico en su totalidad y no, tan sólo, a alguna norma legal supuestamente específica, dieron cabal consideración y respuesta biojurídica a situaciones que les fueron llevadas a consulta [56], temperamento que debe difundirse y fomentarse, al igual que, en casos biojurídicamente paradigmáticos -o ante determinados problemas prácticos (v।gr।, ausencia o desconocimiento de paradero o de la existencia de los representantes legales de un individuo jurídicamente incapaz y bioéticamente incompetente que debe ser internado e intervenido quirúrgicamente)-.
Los diversos Comités Hospitalarios de Bioética tienen una clara idea de sus funciones [57] y vienen trabajando encomiablemente en la materia [58]। En todo caso, si la ley 24।742 ha incurrido en una confusión sobre los Comités de clínica y los de investigación, pues las funciones e integración de uno y otro Comité son distintas [59], no se trata de una tendencia general, ni siquiera a nivel legislativo, pues, por ejemplo, la ley bonaerense 11.044, de “Investigación en Salud” (B.O. Bs. As., 25/1/91) contempla correctamente a los Comités de Ética de Investigación Clínica [60], y otro tanto hace la Disposición 969 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, sobre “Especialidades medicinales. Régimen aplicable a los estudios clínicos de tecnología médica” (B.O., 11/3/97), al regular a los Comité de Ética Independiente a sus efectos, salvando así, de cierta forma, el error obrante en la ley 24.742.
En cuanto al principio de autonomía-, acerca de cuya conceptualización bioética y su virtualidad jurídica [61] como un recaudo previo a cualquier tratamiento o intervención médica, comprensivo de dos exigencias básicas -debida información (pues no se puede tomar decisiones en la ignorancia) y libre adhesión- que se desdoblan conformando cuatro elementos -revelación (adecuada y veraz) de la información; comprensión de la información; consentimiento voluntario y capacidad (competencia) para consentir [62]- cabe considerarlo como "un acto jurídico efectuado dentro de un marco clínico" [63], es claro que este proceso comunicacional complejo y meditado [64] importa un adecuado proceso de toma de decisión, con la participación activa del principal interesado: el paciente65]। No es el “consentimiento contractual” de nuestro Código Civil [66] ni, menos aún, algún respaldo “legal” (prueba documental preconstituida, mediante la rúbrica de algún formulario impreso) ante eventuales procesos judiciales por mala praxis médica, lo que haría peligrar su esencial fundamento ético [67]।
Por todo lo cual no resulta correcto hacer mérito de la “autonomía” del paciente tan sólo desde el derecho civil, diciéndose, por ejemplo, que la “teoría” del consentimiento informado “atribuye al «asentimiento (del paciente) el valor del consentimiento», cuando en realidad no hay un verdadero acto de autodeterminación por parte del paciente, pues carece de la «libertad e intención» necesarias que el consentimiento implica” -esto último, dados los factores que lo restringen (falta de conocimientos médicos; su condición de enfermo; dependencia y sumisión con respecto al médico; desigualdad en la contratación, etc।)-, y así, diciéndose que el modelo prevaleciente de contratación de servicios médicos es el “contrato de adhesión individual”, opinar que se correría “el peligro de que bajo el «aparente» consentimiento del paciente (...) se legitime cualquier práctica médica, convirtiéndose en un mero formalismo, protector corporativo de la mala práctica médica” -obviamente, esto último “no cubre la responsabilidad profesional”- [68]। Ello así, es claro que -independientemente de la caracterización jurídica del contrato de servicios médicos y del posible empleo, perverso e ingenuo, de formularios preimpresos de “consentimiento firmado” (no “informado”, ni bioéticamente efectuado) destinados a “evadir” responsabilidades médicas-, es claro que la bioética tiene mucho que aportar al discurso jurídico “contractualista” a los fines de clarificar y de tratar, íntegra y exhaustivamente, estas cuestiones। Por lo demás, opiniones tales como la aquí citada, dados sus propios términos –al menoscabar la autodeterminación del paciente-, fomentan al “paternalismo” médico que, como se vio, el principio de autonomía (no la “autonomía de la voluntad”, en sentido jurídico-contractual) -y el consentimiento informado-, en sentido bioético, tiende a erradicar।
En cuanto al derecho a rechazar tratamientos [69], la experiencia argentina tiene un “primer precedente” que data de diciembre de 1986 [70], y la primera vez en que se admitió judicialmente tal derecho sobre la base de la autonomía y la dignidad humana lo fue acogiendo la negativa del paciente sobre la base de su autonomía de la voluntad (en sentido jurídico) se dictó en febrero de 1991 [71]।
Lo mismo vale cuando, siendo el paciente incompetente, son sus cuidadores primarios los que habrán de participar en la toma de decisión (consentimiento sustitutorio o subrogado)।
Es pertinente aquí destacar que los términos “capacidad” e “incapacidad”, en sentido jurídico, no son sinónimos de las categorías bioéticas “competencia” e “incompetencia” en sentido bioético [72] -v.gr., una persona inhabilitada por prodigalidad (art. 152 bis, Cód. Civil) no es necesariamente, por ello sólo, bioéticamente incompetente-. Muy interesante resulta, al respecto, el dictamen del Comité de Ética Asistencial del Hospital Penna[1][73] que fija criterio a seguir en el caso de un menor -tratándose allí de un paciente incompetente irrecuperable- que contaba con madurez suficiente para rechazar un tratamiento, criterio que viene siendo avalado por la doctrina nacional [74], siendo práctica el requerirles su asentimiento para participar en terapias experimentales [75]।
Finalmente, en cuanto a los pacientes incompetentes desahuciados, trátese de enfermos en estado de coma profundo o en estado vegetativo persistente, la suspensión del tratamiento de soporte vital, a pedido de los cuidadores del enfermo, es admitida por los juristas argentinos que han abordado el tema। Y si el paciente carece de tales cuidadores o estos optan por no pronunciarse, pudiendo designar al efecto -al igual que el paciente competente- al propio médico, delegándole así la toma de decisión, habrá de estarse a los criterios éticos de estilo destinados a guiar el temperamento a adoptar (obrar en el mejor interés del paciente; determinación de su voluntad presunta) [76] dictamen de un CHB mediante -en su caso- y, por supuesto, bajo el enfoque principialista।
Dictamen que, en otro orden de cosas y en todo caso -esto es, trátese de pacientes competentes o no-, es también dable (y recomendable) recabar judicialmente, de oficio o a petición de parte, a fin de contar con un elemento evaluativo experimentado destinado al dictado de una mejor sentencia en materias de índole médica, éticamente conflictivas [77], y aún ante algunos problemas prácticos que no revistan dicha impronta (v।gr।, alguna dudas fundadas, relevantes y complejas, generadas por auténticas situaciones de indeterminación normativa, o bien, surgidas ante determinadas prescripciones legales que se interpreta que no se condicen éticamente con la situación y/o petición del paciente en el caso concreto) llevadas a conocimiento del órgano jurisdiccional interviniente de que se trate y que requieran de un dictamen bioético, temperamento que, en las condiciones apuntadas, puede considerarse prudente y jurídicamente procedente, en cuanto revista utilidad para elucidar cuestiones que, técnicamente, pueden o podrían ser sometidas a pericia, apuntalando así el deber de impartir justicia [78] y que cuenta con el respaldo normativo general y categórico en todos y cada uno de los códigos procesales locales vigentes en la Argentina79].
Más allá de que se afirme que, en bioética, se trata de principios y no de “postulados” ideológicos; que se niegue a toda religión, tradicional o no, el monopolio de la disciplina, se debe aceptar que existen diversas líneas principialistas centro y sudamericanas que responden a las realidades locales [80]। En todo caso y cualquiera sea la fuente, jurídicamente hablando la bioética viene a hacernos asumir una cosmovisión universal de los derechos de los ciudadanos a un estado de salud y bienestar, también universal।
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