Cuando la Comisión Directiva del CEDIM estimó conveniente exponer algunas ideas sobre el tema de la responsabilidad médica, con franqueza me invadieron sentimientos por cierto contradictorios. Ello es así pues, por un lado, que una entidad prestigiosa se preocupe por dicha problemática, ya de por si nos debe alentar a continuar en esta lucha contra la industria del juicio que no sólo está definitivamente instalada, sino que va in crescendo. Pero, por otro lado, sin dejarnos abatir por el pesimismo, se debe reconocer- y a partir de allí tomar mayor fuerza y recaudos- que el profesional de la medicina, según mi criterio y la estadística tribunalicia, no ha interpretado en su real dimensión problemática, o de haberla captado, tiene una enorme impotencia y desorientación para ante este poco alentador diagnostico, actuar efectivamente en consecuencia.
Por ello, debe quedar absolutamente en claro que estas líneas reconocen el único fin de intentar colaborar en estas duras batallas, a las que se encuentra enfrentado el médico y que no son precisamente originadas en su profesión, sino en la sucesión de elucubraciones intelectuales no propias que los conducen a recorrer los pasillos tribunalicios.
Otro aspecto que debe quedar bien clarificado es que, no se deben gastar energías en los profesionales, que como en todos los ámbitos existen, actúan con flagrante temeridad, imprudencia o negligencia. Más allá de que todos tienen su derecho constitucional de defensa garantizado, en la gran mayoría de los supuestos, también enfrentan este tipo de problemas los médicos actualizados y responsables, que cotidianamente, además, y como si fuera poco, se debaten contra las enfermedades o diagnósticos de las mismas y, en muchos casos por la supervivencia digna personal, profesional y familiar.
Nada de lo que se asevera debe considerarse en el marco del mensaje efectista, sino ser impuesto por la severidad del análisis de una vapuleada profesión, inmersa en un sistema de salud colapsado, por lo que, mal pueden los Sres. Jueces investigar y juzgar a los profesionales de la medicina como si se estuviese en el mejor y más perfecto de los mundos. Todo en su contexto, justo y equilibrado, donde impere la verdad material sobre la formal. Ello se traduce de la siguiente forma: es prácticamente imposible si se actúa con poca atención, dedicación y profesionalismo en la defensa jurídica, reproducir el correcto accionar médico pues, no sólo el mismo no es una operación aritmética, sino que, además el juzgador nada sabe de medicina, recordando que el juez es un profesional del derecho.
Expuesto ello, como carácter introductorio sin perjuicio de adelantar que una compleja problemática, que como tal no tiene una sola solución, sino medias diversas que ataquen la cuestión desde distintos ángulos, no dudo un solo instante en afirmar que todo recaudo es insuficiente sino se parte del intento de lograr una aceptable y razonable relación médico-paciente.
Cuando se echa a rodar esta afirmación, aparecen voces que hacen referencia a que es muy difícil avanzar por la ancha franja de los problemas diarios y que producen serios condicionamientos al ejercicio de la profesión, tal cual un profesional fue preparado ya hace algunos años. Ejemplos: tiempos limitados de atención, remuneración. Tenga la certeza Sr. Profesional que de ninguna manera se desconocen dichos condicionamientos o limitaciones, pero, cuestión diferente es adaptarse con gran espíritu de resignación, no siendo un despropósito pensar en intentar ciertas mejoras.
La labor de las entidades científicas o universidades, etc. Con la claridad de objetivos y dinámica de trabajo permite viabilizar esta labor formativa, que en principio y por cierto erróneamente, puede aparecer como no prioritaria. Nada más desacertado.
Y por qué motivo consideramos esa teoría errónea? La respuesta es muy simple. La tarea del profesional de la medicina debe tener solamente los reconocimientos que la misma merece, en todo sentido, sino que también debe estar protegida, pues brinda uno de los derechos esenciales del hombre, y es el derecho a la salud.
Aunque estas disquisiciones puedan aparecer como sobreabundantes, es precisamente una necesidad recordar el importante rol que cumple esta profesión en el aspecto social y que aparece a menudo olvidado a la hora de los reconocimientos, en especial por parte del paciente dado de alta o curado. Todo esto tiene consecuencias jurídicas conforme al ángulo que se lo mire, pero no hay duda que la revaloración del profesional de la medicina debería ser concluyente en ocasión de evaluar su conducta médica al dictarse una sentencia.
Así aparecen dos conceptos a desarrollar:
1) Ninguna medida es eficaz para morigerar eventuales hipótesis de conflicto si partimos de una relación médico –paciente-familiar, deteriorada o directamente mala o nula.
2) Otorgar el exacto e importante valor que tiene todo lo relacionado con la prevención de riesgos.
Con relación a ambos, pero en especial al punto 1, debo decir que ya nadie desconoce la trascendencia del consentimiento explicado o informado.
Es más, todo cuidado y precaución que se pueda adoptar en la relación mencionada, se puede mejorar o deteriorar si no se maneja prudentemente el mencionado consentimiento.
En este contexto, es necesario recordar que el consentimiento no es el mero acto de firmar un papel, sino que es un proceso (suma de datos) que comienza con el primer diálogo entre el médico y el paciente y/o familiares (en caso pediátrico, de gerontes, incapaces, etc...) hasta el momento de estampar la firma, luego de pasar por una serie de explicaciones acerca de los alcances, posibilidades, riesgos, alternativas, etc... De los procedimientos de diagnósticos y/o tratamientos a encarar.
El consentimiento informado, en concreto, es una declaración de voluntad por la cual, luego de recibir la información referida al procesamiento o intervención quirúrgica que se propone como médicamente aconsejable, el paciente decide prestar su conformidad y someterse a éstos.
El médico debe obtener el consentimiento antes de llevar a cabo un tratamiento, por lo tanto debe brindar adecuada información al paciente de manera que este pueda participar en la toma de una decisión acerca del tratamiento propuesto. El consentimiento informado comprende reglas jurídicas y éticas. También incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio del cual los médicos interactúan con los pacientes, a fin de seleccionar el camino para lograr el tratamiento más adecuado.
El principio de autonomía reconoce al paciente individualidad y unicidad como persona. Cada cual es dueño de sus acciones y de su cuerpo. Así, las determinaciones respecto de su salud le son de su incumbencia exclusiva y personalísima. La decisión autónoma no puede ser forzada, por lo tanto se debe ofrecer al paciente acceso a opciones reales y proveerlo de la información relevante. El ámbito privado de cada consulta establece una relación interpersonal íntima, inmediata, directa y única entre dos seres humanos. A partir de un diálogo confidencial y un intercambio de opciones, médico y paciente pueden compartir vivencias, dentro de un marco de referencia social y de una cultura particular que los acota, modifica y atraviesa de manera sustantiva.
El tiempo dedicado a la tarea informativa constituye una obligación exigible para el médico y encierra inclusive en algunos casos, valor terapéutico para el paciente y su familia.
Para ello evaluará, entre otras cosas, la severidad de la patología, el nivel de comprensión del paciente, la urgencia de la decisión, etc. Es necesario recordar que solo se trata del consentimiento como elemento de todo acto jurídico, sino que estamos requiriendo que este sea informado, es decir, explicado y entendido.
Esto no implica que la autorización sea consensuada, ya que es responsabilidad del profesional, determinar el procedimiento a seguir. En caso de que el tratamiento sugerido no fuera aceptado, es necesario dejar constancia de ello. Así quedará en claro, tanto el proceso que culmina con la aceptación, como la eventual negativa.
Se trata de elaborar un documento que pruebe el correcto accionar del médico, y sirva como un argumento más sólido que el mero debate de versiones, que en la mayoría de los casos tratan de reproducir hechos o actos quirúrgicos luego de que han transcurrido muchos años.
Lo que se procura es la interacción y comunicación entre médicos y pacientes para llegar a una decisión sobre el tratamiento a aplicar. La buena disposición y discusión de opciones, en base al respeto del rol que cumple el paciente, será la mejor guía para encarar el tema. Cuando se toma la decisión del tratamiento entre ambos, de lo que se deja constancia en la historia clínica del consultorio o sanatorio, difícilmente aparecerán reclamos o demandas judiciales, o por lo menos se reducirá considerablemente su cantidad, disminuyendo los altos costos y los efectos negativos de un ejercicio de la medicina a la defensiva.
El médico debe respetar la voluntad del paciente, excepto condiciones extremas, donde se ponga en juego la vida de aquél y no pueda dilatarse la decisión, casos en los que es posible proceder aún en contra de la voluntad del paciente y/o de su familia, pues de otro modo se violaran los deberes médicos y se estaría aceptando de un modo indirecto e impasible una muerte o suicidio. El consentimiento carece de eficacia si la causa de la operación fuese ilícita (aborto o esterilización), excepto en caso de una indicación terapéutica perfectamente determinada. Constituye una actividad exigible para el médico tratante, una obligación administrativa para el jefe que lo autoriza para la práctica o para la institución donde se desarrolla la actividad estableciéndose que la responsabilidad de las entidades de asistencia médica es contractual.-
La falta de un consentimiento informado puede jugar en contra del medico. Si bien no constituye protección frente a lesiones atribuibles a impericias, imprudencia o negligencia, si está debidamente elaborado elimina sospechas en cuanto a que el paciente fue sometido a tratamiento o intervención sin permiso, y desmiente la frecuente queja de que “no estaba avisado de estas consecuencias”.
El pronunciamiento del más alto tribunal en el denominado caso “Bahamóndez” resuelto en 1993, publicado y comentado en las más prestigiosas revistas jurídicas – v.gr.. “La ley” . “Jurisprudencia Argentina”. “El derecho”, 1993 etc, adquiere en nuestro medio una significación importantísima, no extendiéndome más en homenaje a la brevedad y por exceder el objetivo de este trabajo.
Sólo diré que, entre otros argumentos el más alto tribunal expresó que, por la vía de fundamentos múltiples y coincidentes, tales como el derecho a la libertad religiosa y de conciencia, la llamada “objeción de conciencia”, la prevalecencia de la “dignidad humana”, al tratarse de conductas autoreferentes, propician en definitiva pronunciarse a favor del respeto a la decisión del paciente en las circunstancias planteadas, en cuanto rehusa un tratamiento médico.
La fundamentación de su postura giró, de manera prioritaria, alrededor de la autonomía individual y derecho a la privacidad, consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional, argumentando que la libertad personal, sólo puede ser limitada “por algún interés público relevante”.
Por último, invocaron con fuerza el precedente norteamericano que se cita, en cuanto al “derecho a ser dejado a solas” – Right to let alone-
De esta manera, seis de los nueve integrantes del máximo tribunal se pronunciaron respecto a la prevalecencia – en el caso de conflictos de normas y de valores- a favor de la libertad personal, y protección de la esfera intima de la persona, descartando posibles soluciones de sesgo “paternalista”.
Entendemos que el denominado “caso Bahamóndez”, por su rica fundamentación, se nos ofrece como un precedente judicial sumamente valioso desde la perspectiva bioética, que abordó una cuestión esencialmente conflictiva y dilemática, otorgando sustento constitucional a la doctrina del consentimiento informado, como expresión del principio bioético de autonomía, en cuanto manifestación del respeto a las personas, que consagró en su momento el llamado “modelo bioético de los principios”.
El desarrollo, sucintamente efectuado, nos permite adherirnos, a la creciente importancia que de hecho ha alcanzado la juridización de la doctrina del consentimiento informado, relacionado con el entretejido que en las actuales sociedades, y de manera creciente, se advierte entre derecho y medicina. Es que el proceso de “medicación de la vida” interactúa con la progresiva juridización de la sociedad, con las consecuencias ambivalentes que caracterizan a estos procesos. Frente a esta situación nuestra postura es la siguiente: Si bien la regulación jurídica de los problemas bioéticos procura una más eficaz tutela de los derechos y libertades fundamentales- en relación a los desarrollos operados en los campos de las ciencias de la vida, tal regulación deberá ser establecida desde un postulado humanista, como expresión de la fe en la dignidad inalienable de la persona humana, ser único, irrepetible, libre, responsable y solidario.
La justicia debe tener especialmente en cuenta que el accionar médico consiste en optar por un camino muchas veces en condiciones de incertidumbre y el actuar correctamente requiere conocimiento, experiencia, juicio y deliberación centrada en la percepción para arribar al diagnóstico y conducta terapeútica adecuada, todo lo cual debe ser generosa y flexiblemente analizado y no solo remitirse a una autorización, aunque ésta deba exigirse.
En ese orden de ideas, tratando de adoptar el lenguaje jurídico más simple, el médico está compelido en satisfacer una obligación de medios, pues la mayor parte de las veces sólo promete una conducta diligente y responsable para la obtención de un resultado, con prescindencia de que este se verifique.
Por excepción, puede suceder que el profesional de la medicina garantice un resultado u obligación: por ejemplo en las intervenciones de cirugía plástica con fines estéticos, aunque algunos exóticos fallos lo hagan extensivo a la anestesiología. El médico tiene el deber moral, ético y legal de atender a toda persona en situación de urgencia o gravedad, sin que pueda plantear acondicionamiento formal alguno. El profesional puede ser reclamado para atender alguna situación de emergencia estando en un servicio hospitalarios, en el ámbito público o privado. Las situaciones que pueden plantearse son distintas en cada caso, pero la responsabilidad es la misma.
Para nuestra legislación la vida y la salud son bienes jurídicos supremos. Ante una situación de riesgo de vida de un paciente debe verificarse el estado del mismo, decidir las posibilidades de ofrecer una adecuada atención profesional en el lugar o trasladar al paciente a un ámbito con la tecnología adecuada, sin abandonar en ningún momento al mismo, si es necesario decidir su derivación correcta.
En ese contexto y no desconociendo que seguramente esto es archisabido, me encuentro respetuosamente ante la obligación de reiterar que, cualquier médico que es requerido ante una emergencia debe atender al paciente aunque el problema a resolver sea ajeno a su especialidad.
