por Dra। Teodora Zamudio Las cuestiones bioéticas requieren de una prudente y adecuada respuesta jurídica de forma tal que el bioderecho importa la institucionalización jurídica de la bioética [20], y porque la ética, por sí sola, no brinda la indispensable seguridad jurídica -fin del derecho que “fundamentalmente significa el saber a qué atenerse en el actuar social con implicaciones jurídicas” [21], lo cual requiere de la existencia de normas legales claras que indicarán genéricamente cuándo y en qué condiciones puede procederse (o no) a efectuar un determinado acto médico “difícil” (v।gr., dación en vida de órganos para trasplantes) [22]. Ello no quiere decir que las normas jurídicas sean de aplicación imperativa y automática, ni que ellas constituyen una suerte de “moral blindada” [23], de bajas expectativas, por la simple razón de que los valores que el derecho debe tender a realizar (justicia, orden, paz, seguridad, bien común) superan con creces a una pretendida “ética mínima” [24] -cuyo contenido no resulta ser muy distinto, en lo primordial, de lo que los juristas denominan “principios generales del derecho”-, alcanzada a través de la llamada “creación democrática del derecho” que, en definitiva, encuentra el “fundamento” de las normas éticas y jurídicas en el “consenso” social y democrático [25]. Claro está que con ello -en cuanto a la “ética discursiva”- no se quiere decir que no se deba dialogar “éticamente” (virtuosamente), diálogo dotado de moralidad y orientado al entendimiento y al logro de determinados “acuerdos”, reales y situados, reconociéndose y respetándose al “otro” como un sujeto capaz de plantear pretensiones dotadas de sentido y validez. Así, en estos términos, las reglas de la ética dialógica revisten cierta utilidad para los procedimientos de toma de decisión y, en particular, para la prestación del consentimiento informado [26]. Pero de allí a intentar fundamentar alguna “ética” a partir del a priori de la comunicación y como consecuencia suya la búsqueda y aceptación del acuerdo, erigido en fuente normativa, realmente hay una distancia considerable. Los principios bioéticos resultan receptados -aunque con su impronta propia- en el derecho argentino. Así, el de beneficencia se relaciona, básicamente, con la promoción del “bienestar general” (Preámbulo de la Constitución Nacional) en materia de salud y con el derecho a la preservación de la salud -contemplado por diversas normas, de fuente originariamente internacional (Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU), Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (OEA), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Convención sobre los Derechos del Niño (ONU), Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer (ONU) y otras)-, así como también con la protección del usuario de los servicios de salud (art. 42, Const. Nac.). Por su parte, la mayoría de las constituciones provinciales contienen cláusulas expresas que obligan a cubrir el derecho a la salud. La Constitución de Santa Fe “tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad-“ (Art 19). La Constitución de Tucumán asegura el goce de un derecho a la integridad psicofísica y la protección del discapacitado (art. 35) ; la de Córdoba reconoce un derecho a la vida, la salud, la integridad psicofísica (art. 19). Las constituciones más modernas definen la salud como un derecho inherente a la vida, sin perjuicio de resaltar que se trata de un bien social (Salta, art. 40). Las de Jujuy (art. 21) y San Luis (art. 57), definen la salud con un criterio amplio, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. Con el mismo sentido, enuncia el concepto de salud la de San Juan. El Estado garantiza el derecho a la salud a través de medidas concretas y mediante la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables. Igualmente, asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico y tiene que garantizar por ley el fácil acceso a los mismos. La actividad de los profesionales de la salud debe considerarse una función social (art. 61). En la Constitución de Santiago del Estero, dentro del capítulo “Régimen de Salud”, se indica que el “Estado provincial asegurará la salud como derecho fundamental de la persona humana. Para ello, creará una organización técnica adecuada que garantice la promoción, prevención, reparación y rehabilitación de la salud física, mental y social, pudiendo convenir al respecto con la Nación, otras provincias y asociaciones privadas” (art. 70). La Constitución de Formosa reconoce explícitamente el derecho a la salud y se propone implementar su atención primaria con el espíritu de la justicia social (art. 80). La Constitución de Río Negro establece que la salud “es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad” (art. 59) y establece que los medicamentos son un bien social básico y fundamental [27]. Por su parte el principio de autonomía, con la protección de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposición del propio cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas sólo a él -por lo cual no vulneran al principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros-, comprendidas en la cláusula del art. 19 de la carta magna.), como el rechazo a un tratamiento médico [28], temperamento reiteradamente admitido por nuestra jurisprudencia (v.gr., ya a una amputación [29], ya a transfusiones de sangre [30]); el de no-maleficencia, de una forma u otra, late en numerosas normas jurídicas (v.gr., el art. 1109, párr. 1ro., Código Civil, en cuanto programa el resarcimiento de cualquier daño causado), y el de justicia es propiamente jurídico [31]. El sistema prestacional -obligación de prestar asistencia médica- puede, en Argentina ser público o privado (sistema de medicina privada y de obras sociales) [32]. En la ley 23.660 quedan comprendidas casi todas las obras sociales de los distintos sectores de la sociedad. Por esta ley, las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud: en este tema, están obligadas a brindar servicios médicos mínimos a todos su afiliados; asimismo, formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661, art. 3°). La ley incluye, en calidad de beneficiarios de las obras sociales, a todos los trabajadores -y sus grupos convivientes-, que presten servicios en relación de dependencia tanto en el sector público como privado, y a los jubilados y pensionados nacionales y municipales (arts. 8° y 9°). La ley 23.661 (sancionada junto con la anterior, el 29 de diciembre de 1988) ha creado el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar ”el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. El seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud, donde la autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema, y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones en consonancia con los dictados de una democracia social moderna” (art. 1°). El seguro tendrá como objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de prestación, eliminando toda forma de discriminación sobre base de un criterio de justicia distributiva” (art. 2°). La normativa aludida establece: a) un derecho a la salud; b) fija un límite a su ejercicio en relación a la calidad disponible (desarrollo progresivo en relación a los recursos); c) otorga una garantía mínima al mismo tipo de prestación; d) rigen los principios de justicia distributiva. Esto determina a distinguir: 1. derecho fundamental a la salud; 2. el ejercicio de ese derecho; 3. la garantía otorgada” [33]. Por otro lado, dado que el principio de centralidad de la persona determina una simbiosis jurídica público - privada conocida como ‘derecho civil constitucional’ [34] se ha desdibujado la diferenciación de los derechos público y privado, normas de una y otra fuente se conjugan en la protección y enunciación del derecho a la salud tanto a niveles nacionales cuanto provinciales, con raigambre constitucional y son vistos como pautas directrices en la lenta construcción del derecho supranacional dentro del MERCOSUR [35]. Por su parte, el Código Penal se refiere a la protección de “cuerpo o salud” (art. 89), y reprime el abandono de persona (arts. 106 y 108) y las conductas lesivas del bien jurídico salud pública (arts. 200 a 208). Asimismo, en el orden nacional pueden citarse las leyes 12.331 (profilaxis de enfermedades venéreas); 12.317 (denuncia de enfermedades transmisibles); 12.670 (vacunación antidiftérica); 13.266 (profilaxis del paludismo); 17.132 (ejercicio de la medicina) [36]; 17.565 (ejercicio de la farmacia); 18.691 (especialidades medicinales); 21.902 (sistema nacional integrado de salud); 22,109 (vacunación antivariólica); 22.341 (sistema de protección integral de personas discapacitadas); 22.360 (prevención y lucha contra el mal de Chagas); 23.611 (lucha contra el cáncer); 23.798 (prevención y lucha contra el sida); 24.193 (nueva Ley de Trasplantes de Órganos Humanos). Si bien las leyes aludidas no hacen referencia expresa a los derechos de los paciente [37]; puede inferirse de su texto la existencia de un derecho a prestaciones de servicios de calidad en el marco de una relación jurídica de seguridad social [38], que debiera ser integral y óptima [39]. Ello así, jurídicamente, está claro que para hablar de “mínimos morales” y hacer mérito de la (im)procedencia de jerarquizaciones procedimentales a priori de los principios bioéticos, es necesario tener bien presente el efectivo rango jurídico de los mismos [40], que puede ser muy distinto del asignado de modo abstracto [41]. Y, si son los jueces -por lo menos, en Argentina- quienes estilan decidir cuestiones bioéticas “difíciles” y/o “corregir” los “legalismos” o ante la “amenaza” de hipotéticas e inexistentes “responsabilidades legales” de quienes suelen tomar las “decisiones” ético-clínicas (en general, los médicos) ello corrobora la falta de adecuación fáctica del apriorísticos “niveles de decisión” a la realidad clínica [42]. Dada la complejidad propia de las cuestiones bioéticas resulta harto comprobado “que las decisiones demandadas por los múltiples casos específicos no pueden venir rígidamente precondicionadas por la ley” [43], y porque “el ordenamiento jurídico no se agota en la ley, ni ésta puede ser ya concebida como fuente acabada, omnicomprensiva y perfecta donde se prevén todas las soluciones” [44]. Por ejemplo, los jueces han facultado a los médicos tratantes para efectuar una inducción de parto y, en su caso, una intervención cesárea a una mujer enferma que se encontraba cursando las veintiséis semanas y media de un embarazo que ponía en grave peligro su vida [45], o bien, autorizado intervenciones quirúrgicas esterilizantes en adultos capaces, pese a estar claramente dadas las condiciones médicas y éticas para efectuarlas, ello ante la imprudente reticencia incausada de los médicos tratantes [46] (algunos de los cuales parecen no querer o no poder entender que cualquier temperamento adoptado conforme a la lex artis jamás puede generar responsabilidad jurídica alguna [47]) o por otros motivos similares [48] y así, salvar las negativas “legales” de los profesionales. Por lo demás, es obvio que “del hecho de que haya legislaciones de avanzada no se sigue que el problema moral esté resuelto” [49], así como tampoco lo estará el problema jurídico -siendo una ilusión creer que su solución ha de provenir tan sólo de la ley, con lo que se la mistifica-, ya que, por un lado, la materia justiciable es siempre contingente, móvil y variable, por lo que debe atenderse, siempre y forzosamente, a las peculiaridades fácticas propias de cada caso a resolver y, por el otro, porque las concepciones “estáticas” del derecho nada solucionan, pues también acontecen conflictos entre valores y/o principios y/o normas jurídicas de distinto o de igual grado (v.gr., entre el derecho a la intimidad y el derecho o libertad a la información pública) que las leyes no pueden “obligar” a que los órganos jurisdiccionales resuelvan aplicando simplemente alguna norma jurídica previamente establecida. Así como no corresponde rendir pleitesía a las normas jurídicas -no siempre acordes con el pensamiento bioético-, tampoco cabe sublimar a los procedimientos ético-clínicos de toma de decisión, pues unas y otros sólo son “herramientas de trabajo” destinadas al logro del bien humano en numerosas ocasiones conflictivas y a pesar de todas las oscuridades que pueden presentarse en el caso concreto [50], mediante la prudente elección de algún temperamento clínico en vistas a un bien específico (situado), aunque no se llegue nunca a saber cuál opción hubiese sido la mejor [51].
